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Pág. 19 / Sección: Opinión
Publicación: Miércoles 3 de junio de 2009
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Autor: Martín Farrell.
Presidente del Consejo Académico de Posgrado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
El sentido común y la seguridad
Todas las sociedades creen que ciertas acciones deben ser castigadas porque impiden o dificultan la vida en comunidad. En su gran mayoría, esas acciones también son consideradas inmorales.

Las dos teorías más conocidas para justificar el castigo fueron propuestas por Kant y por Bentham. Kant creía que el delincuente merecía el castigo, y por eso debía ser castigado. Su teoría es conocida como la teoría retribucionista del castigo. Para justificarlo, él miraba al pasado, hacia lo que el delincuente había hecho. Bentham creía que el delincuente debía ser castigado para desalentar la comisión de nuevos delitos. Es la teoría disuasoria del castigo. Para justificarlo, él miraba al futuro, a lo que el autor del delito y otros eventuales delincuentes podrían hacer.

Ambas teorías son distintas y, sin embargo, comparten un rasgo importante: resisten el escrutinio del sentido común, lo que no puede decirse de muchas teorías que las sucedieron. Es razonable castigar al delincuente porque se lo merece y es igualmente razonable castigarlo para que no se comentan nuevos delitos.

No estoy sosteniendo que todo lo que dijeron Kant y Bentham sobre el castigo fuera razonable. Kant podía no mirar con antipatía la ley del Talión, que hoy rechazaríamos con vehemencia, mientras que Bentham favorecía, en algunos casos, la aplicación de la tortura, ante la que hoy reaccionaríamos con horror. Lo único que digo es que el sustento central de sus teorías estaba de acuerdo con el sentido común.

Esto no ocurre, por ejemplo, con la teoría propuesta por el juez norteamericano David Bazelon. El pensaba que la justicia criminal no podía aplicar ningún castigo a un delincuente que acreditara su estado de pobreza. El sentido común debería haberle advertido que esa idea conducía a derogar las disposiciones del Código Penal para un sector de la sociedad, así como parte del Código Civil, por ejemplo, la sección dedicada a los derechos reales, en la que aparece el derecho de propiedad. La falta de sentido común llevó a Bazelon a confundir la justicia punitiva, cuyo ámbito es la legislación penal, con la justicia distributiva, cuyo ámbito es la legislación tributaria.

Pero si bien he dicho que algunas conductas deben ser castigadas, y he mostrado dos fundamentos sensatos para hacerlo, todavía no he dicho nada acerca de las formas que ese castigo debe revestir. En 1899, Tolstoi publicó la que sería su última novela, Resurrección . Aunque dista de alcanzar la calidad de Ana Karenina , por ejemplo, la novela resulta de interés porque su tema central es el estado de las cárceles en Rusia. La conclusión del libro es pesimista: el estado de las cárceles es lamentable sin remedio. Lejos de contribuir a la regeneración del delincuente, la cárcel acelera su degradación. Tal vez, con un enorme incremento presupuestario esa situación pudiera mejorar, pero el costo excedería el beneficio, pensaba Tolstoi. Entonces, proponía eliminar las cárceles.

No obstante, la circunstancia de que las cárceles rusas fueran un desastre condujo a Tolstoi a abrazar la teoría abolicionista, porque él conservaba todavía el sentido común. Cuando propuso cerrar las cárceles, se preocupó de inmediato en penar cuáles podrían ser las sanciones que reemplazaran a la prisión. Lamentablemente, en este aspecto, fracasó por completo. Primero, sugirió ampliar el número de delitos castigados con la pena de muerte, y, segundo, castigar los restantes delitos con un número variado de azotes. Moralmente, ambas soluciones parecen reprochables, y legalmente ambas están fuera de nuestro alcance. La Argentina adhiere a pactos internacionales que prohíben aplicar la pena de muerte, y los azotes serían, seguramente, considerados inconstitucionales. Debemos resignarnos a las cárceles, entonces, tratando de que resulten mejores que las de la Rusia de Tolstoi.
Todo esto nos lleva al actual debate acerca de la inseguridad en la Argentina y a los remedios propuestos para combatirla. Aun a riesgo de simplificar excesivamente la cuestión, las dos posturas en conflicto pueden describirse de esta forma: a) la posición dura, que se concentra en la represión y propone medidas, tales como la reducción de la edad de imputabilidad y la restricción de las excarcelaciones, y b) la posición blanda, que se concentra en las causas del delito y propone medidas para reducir la pobreza y extender la educación.

La importancia del debate se refleja en la importancia de los que lo libran: periodistas, obispos, políticos, académicos y jueces, incluso de la Corte Suprema. Es, de algún modo, curioso que todavía no se haya puesto en claro que las dos posiciones que he mencionado no son contradictorias, sino complementarias, que ambas partes se necesitan mutuamente.

La posición dura es necesaria para el corto plazo, en un contexto de aumento alarmante de la delincuencia. La estrategia blanda es necesaria para el mediano plazo, en un contexto de aumento alarmante de la pobreza y de la carencia de la educación. Si se distingue entre el corto y el mediano plazo, las posturas en debate podrán, en gran medida, conciliarse y desembocar en una política compartida. Sólo un masoquista aceptaría que lo hirieran -o que mataran a un ser querido- sin pedir medidas inmediatas respecto de su atacante. Sólo un sádico propondría el incremento del castigo como única respuesta frente al delito, desinteresándose de las condiciones sociales existentes. Las partes en este debate no son ni una cosa ni la otra.

Así, en lugar de debatir agriamente entre ellas deberían colaborar en la adopción de medidas de corto y mediano plazo. Duros y progresistas son necesarios para combatir la inseguridad, pero cada uno en el tiempo que le corresponde, como el propio sentido común lo indica.

En 1811, Jane Austen publicó su primera gran novela, Sensatez y sensibilidad . En el debate actual, los duros invocan la sensatez, y los blandos se adueñan de la sensibilidad. Ojalá comprendan que las dos virtudes son necesarias para reducir la inseguridad que nos agobia.

El autor es profesor emérito de la UBA y profesor de la Universidad de Palermo.

 

 

 

 

 

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