Bien usada, la ley del arrepentido resulta efectiva
El profesor UP, Fernando Basch, afirma que la "delación premiada" podría funcionar en la Argentina.
Implementada con éxito en Brasil, la "delación premiada" podría funcionar también en la Argentina, siempre que sea pensada como un elemento más dentro de una reforma integral del sistema anticorrupción.
Las políticas anticorrupción han vuelto a la agenda pública. Una idea concreta que hoy se está discutiendo es la de incorporar la figura del arrepentido a las persecuciones penales de la corrupción. Esta medida podría producir resultados si se enmarcara en un conjunto de políticas dirigidas a fortalecer la eficacia del sistema anticorrupción en general, pero también podría conducir a nuevas frustraciones si se la adoptara de forma aislada.
La figura del arrepentido busca incentivar el aporte de información veraz, novedosa y relevante para la detección y el castigo del delito a través de la reducción de la sanción que correspondería a quien participó en su realización y decide cooperar. No se trata de un instrumento ajeno a nuestro sistema, pues ya está previsto para casos de narcotráfico, secuestro extorsivo y trata de personas, aunque sin grandes resultados.
Contra su incorporación se han ensayado argumentos morales ("el Estado no puede negociar con delincuentes"), basados en concepciones robustas de las garantías penales ("la justicia negociada viola el derecho de defensa") y de política criminal ("la información que aporte el «arrepentido» será interesada y desviará la investigación").
Es razonable preguntarse si la incorporación del "arrepentido" tiene potencial, bajo el actual sistema penal, para mejorar las investigaciones de la corrupción. Para que el mecanismo funcione, para que alguien que fue parte de un esquema de corrupción quiera confesar su participación y aportar información útil sobre su funcionamiento, se requiere: 1) que exista una amenaza cierta de que quien delinquió sufrirá un castigo relevante; 2) que en respuesta a dicha amenaza, quien delinquió acepte su responsabilidad, delatar a terceros y ser condenado, con tal de que su pena sea atenuada; 3) que no tema represalias por parte de quienes han sido delatados, que en muchos casos son personas de su propio entorno (que confíe en que tendrá protección suficiente), y 4) que la Justicia pueda descartar con efectividad informaciones falsas o que tengan el objeto de desviar las investigaciones. Tengamos en cuenta que los incentivos que el Estado tiene que ofrecer para que un "arrepentido" coopere deben contraponerse a reglas informales arraigadas, seductoras y en muchos casos atemorizantes que rigen las relaciones y dinámicas corruptas.
En Brasil, la "delación premiada" funciona en el caso Petrobras porque antes, en el caso del Mensalão, se aplicaron penas altas de prisión efectiva a actores clave del sistema político. Nadie quiere estar en los zapatos de quienes fueron presos. En la Argentina, en cambio, la amenaza de sanciones no es creíble. Aquí nadie ha ido preso por corrupción en décadas. La protección de informantes es también muy deficiente en nuestro sistema, que además se ha mostrado incapaz de procesar adecuadamente las informaciones aportadas por personas imputadas: según los tribunales que los juzgaron, el relato del "arrepentido" Mario Pontaquarto en la causa por las coimas del Senado y la delación premiada ilegal del caso AMIA nos alejaron de la verdad y favorecieron la impunidad.
Esto no implica que debamos rechazar la figura del arrepentido, pero sí que tengamos que pensarla como un elemento más en el marco de una reforma integral del sistema anticorrupción, que haga eje en la dotación de instrumentos para lograr mayor efectividad en la persecución, pero también, en un ideal de retroalimentación, en la disuasión y prevención.
En Brasil, por ejemplo, la "delación premiada" habilitada para individuos ha sido complementada con un régimen de responsabilidad de personas jurídicas que, inspirado en el funcionamiento del agresivo sistema aplicado en los Estados Unidos a través de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), promueve la cooperación del sector privado en la prevención, detección e investigación de la corrupción a través de la amenaza de importantes sanciones a la empresa y la promesa de atemperarlas para aquellas que cooperen (tomémonos la licencia de llamarla "la ley del arrepentido corporativo").
Un sistema de atribución de responsabilidad de personas jurídicas por corrupción que, bajo una amenaza creíble de aplicación de sanciones, prevea la reducción de la responsabilidad corporativa para el caso de cooperación, incentivaría a las empresas a implementar procedimientos internos dirigidos a detectar el delito en su cadena de valor y a cooperar con las autoridades (ex post), pero también a prevenir su ocurrencia a través de programas internos de integridad (ex ante), dirigidos a reducir los riesgos de enfrentar persecuciones que podrían afectarlas en su reputación y economía.
Con reglas de atribución de responsabilidad individual y corporativa bien pensadas, estos mecanismos logran alterar las dinámicas de silencio y protección del delito en el marco empresarial, para dar lugar a mayor transparencia y colaboración con las autoridades públicas de investigación. Como sucede crecientemente en los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el sistema legal debe empujar al sector privado a competir por prevenir y detectar el delito en lugar de esconderlo, y la responsabilidad de las personas jurídicas es un primer paso necesario en esa dirección.
Nuestra tradición jurídica ha sido históricamente ajena al juzgamiento de la "conducta empresaria", pero tal posibilidad ya fue incorporada para ciertos delitos económicos, excluyendo la corrupción. También han avanzado en esta línea países vecinos como Chile, Brasil o Perú, donde su adopción se encuentra en debate parlamentario. Su incorporación en la Argentina favorecería la intención explicitada por el nuevo gobierno de ingresar a la OCDE, al cumplir una de las principales exigencias de la Convención contra el Soborno Transnacional, adoptada en 2000.
El creciente impacto del sector privado en la conformación de los patrones sociales e individuales de comportamiento exige de éste un mayor compromiso en la construcción de estándares de apego a la ley. Este rol se vería fortalecido mediante incentivos legales que estimulen a las compañías a cooperar activamente en la prevención y la detección de la corrupción. La incorporación de un sistema de sanciones a personas jurídicas por corrupción (penales o administrativas, pero necesariamente disuasorias) parece propicia en la etapa que comienza, en la cual se espera una mayor sinergia entre el Estado argentino y el sector privado.
Por Fernando Basch: Abogado, investigador del Centro de Estudios Anticorrupción (Universidad de San Andrés); profesor de Derecho Penal Económico (Universidad de Palermo).