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APE ayer la solución al default. ¿hoy una máquina de licuar pasivos?  
 
 
11 de junio de 2007
Diario El Cronista

"El APE es un concordato sin proceso concursal, donde las personas pierden su derecho de propiedad sin juicioprevio y donde no pueden ejercer su derecho de defensa porque no hay una manera de enterarse del proceso, niplazos razonables" - (Fiscal Alejandra Gils Carbó).

Nacido con el objetivo de ayudar a superar la grave crisis de deuda privada de 2002, el Acuerdo Preventivo Extrajudicial
es un instituto profusamente utilizado. Y si bien cumpió un rol importante para la reingeniería financiera tras el default masivo, luego el instrumento empezó a degenerar hacia usos no previstos originalmente. La preocupación de los expertos se ve reflejada en un censo oficial, que desnudó maniobras fraudulentas a través de la utilización del APE. Las quitas alcanzan el 80% y los pagos se estipulan a 20 años. Se fabrican acreedores y créditos millonarios. Denunciaron penalmente a los abogados de tres estudios. Hay unos u$s 3.000 millones de deudas que esperan definición.

Por Ariel Alberto Neuman

Deudora es una empleada que cobra $ 906 por mes y no tiene bienes a su nombre, pero enfrenta un juicio por daños y perjuicios por $ 65.000. De repente, a Deudora le aparecen otras deudas por el triple de esa suma, entre las cuales destacan dos préstamos de $ 35.000 y $ 27.000, y una factura de un contador por servicios profesionales valuados en $ 40.000. Entre estos tres acreedores arman una propuesta de pago mínimo en un acuerdo preventivo extrajudicial (APE) que luego es homologado.

Al litigante, único acreedor real, lo dejan afuera. Lejos de ser un caso aislado, el modelo de Deudora se enmarca en una sucesión de abusos que lleva relevados y denunciados la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y forma parte de un esquema de "jibarización" de pasivos vigente desde la aprobación de la ley 25.589 -que modificó a la de Concursos y Quiebras- y que podría repercutir hoy sobre el cobro de deudas corporativas por alrededor de u$s 3.000 millones.

Trabajadores, bancos y AFIP resultan los más perjudicados por esas prácticas, que ya derivaron en denuncias penales contra tres estudios jurídicos familiarizados con la fabricación de acreedores y deudas truchas, no siempre fáciles de detectar para el abogado no especializado en Derecho comercial.

De acuerdo con un censo realizado por la Fiscalía, elevado en julio pasado al Procurador General de la Nación, Esteban Righi, varias firmas de abogados presentaron diversos APE referidos a empresas no vinculadas entre sí, en los cuales "se advierte la reiteración de una metodología unificada para obtener la homologación de propuestas irrisorias mediante ardid y engaño, con el evidente propósito de defraudar a los acreedores que no participaron del acuerdo". Sin computar a los grandes APE el informe advierte que en un 54% de los casos se ofrecieron quitas superiores al 65% del crédito.

"En un 26% del total de los casos la quita ofrecida supera el 80% del crédito, con espera, con o sin intereses, y se observa un 18% de propuestas con quitas que en su mayoría oscilan entre el 40 al 60%", dice.

Hasta ahí, podría pensarse en la habilidad de los negociadores para convencer a los tenedores de créditos de las ventajas de ceder más de la mitad de lo que por derecho les corresponde. Sin embargo, "en un 56% de los casos no se exhibe ninguna documentación para acreditar la existencia y legitimidad de los créditos; en otro 26% de los casos se exhibe documentación en forma parcial o insuficiente, y sólo en un 16% exhiben los títulos de los créditos de los acreedores que votan el acuerdo".

En otras palabras, en el 82% de los casos alcanza simplemente con invocar la existencia de un acreedor sin necesidad de acompañar ningún tipo de prueba sobre sus existencias (la del acreedor y la del crédito), como en la causa de Deudora, presentada al comienzo de estas líneas.

¿Pero cómo se llegó a la necesidad de censar los APE? ¿Qué fantasma tuvo que haber rondado para que la desconfianza se confirmara en los hechos?

La idea detonó a raíz del caso Romi (ver recuadro), porque planteada la denuncia penal contra los abogados que lo impulsaron, el fiscal de la causa penal descubrió que no había absolutamente nada que sustentara su acuerdo.

"No existen los acreedores, no existen los créditos, no hay rastro de las compañías uruguayas (que, supuestamente, prestaron sumas millonarias), no existen transferencias bancarias, los representantes inscriptos en la IGJ no conocen a los que se presentaron en el expediente", habría dicho el representante del Ministerio Público.

El censo, pues, se ordenó luego de que se detectara la operatoria de estudios jurídicos que presentaban APEs invocando créditos evidentemente simulados, con la participación de supuestos acreedores que no exhibían títulos idóneos y aparecían en distintos acuerdos; de empresas no vinculadas entre sí, aprobando propuestas de pago irrisorias, se justifica desde las páginas del propio estudio oficial.

"Así surgió la idea de censar todos los APEs del fuero, y descubrimos dos estudios más que hacían APEs con acreedores que se repetían en distintos procesos, sin títulos", dijo Alejandra Gils Carbó, fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, quién denunció penalmente a los letrados involucrados.

Confianza


En principio, en un Estado de Derecho, los contratos se hacen para ser cumplidos. Pero para que las personas celebren acuerdos y se obliguen, tienen que tener la expectativa cierta de que, ante una situación de conflicto, van a entrar a operar el Derecho y los tribunales para protegerlos.

El problema es que, en muchos casos, el incumplimiento de esos convenios se ve traducido en Acuerdos Preventivos Extrajudiciales, aprobados por los jueces comerciales sin mayores requisitos. La seguridad jurídica, entonces, se esfuma.
"Estas expectativas se frustran porque el APE hace posible que el deudor diga quiénes son los acreedores sin exhibir títulos. El APE es un concordato sin proceso concursal, donde las personas pierden su derecho de propiedad sin juicio previo, donde las personas no pueden ejercer su derecho de defensa debidamente porque no hay una manera de enterarse del proceso y, si se llegan a enterar, tampoco hay plazos razonables ni información para defenderse", acusó Gils Carbó, durante una reciente charla organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.

"La utopía es que se le pueda confiar al deudor la solución de la insolvencia. En realidad, el APE viola las reglas fundamentales de los contratos: el pacta sunt servanda (los contratos se hacen para ser cumplidos) y el res inter alias acta (los contratos no pueden afectar a terceros)", manifestó la fiscal, que es reconocida por su labor por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, por cuanto su actividad representa una "garantía absoluta" para los profesionales del Derecho y los justiciables.

El respaldo vino justo tras las palabras de la funcionaria orientadas a denunciar la violación que esta figura hace de derechos fundamentales básicos como la igualdad ante la ley, la defensa en juicio, el debido proceso y el derecho de propiedad.

"¿Es discrecional que el juez analice si se cumplieron las mayorías? ¿Es discrecional controlar si las conformidades están en legal forma (porque abundan las conformidades en blanco)? ¿Es discrecional controlar si votaron los acreedores verificados, o votaron sociedades off shore, o el hijo del dueño, o el controlante? Y en el APE: ¿Cómo se controla sin información?", se preguntó, para agregar: "Hay que tener mucho cuidado con estos cambios del lenguaje que transforman en discrecional lo que es obligatorio".

Así las cosas, en un marco de cuestionamientos múltiples por la desatención que la figura hace de las más elementales garantías procesales, la pregunta es por qué, a cinco años de su implementación, los APE siguen funcionando.
Razones políticas y económicas se encuentran a raudales. Jurídicas, muy pocas, y la de Gils Carbó apunta en buena medida al fondo del problema. "El APE existe gracias a la inercia acrítica de tratar como si fuera un concurso preventivo a algo que ni siquiera es un proceso. Y por la falta de cultura cívica, que nos hace creer que los legisladores pueden suprimir los derechos", sentenció.

Pesos pesados

El Acuerdo Preventivo Extrajudicial tomó auge a partir de la gran crisis financiera de 2002, cuando las principales empresas del país (en su mayoría con deudas dolarizadas) cayeron en un default masivo. El propósito buscado con este instituto era una forma rápida y efectiva de superar el impasse operativo en que se encontraban estas compañías, cuyos pasivos superaban grandemente a sus (pesificados) activos.

En esa etapa, el APE se reveló como un instrumento útil, y tras superar algunas dudas, la mayoría de los acreedores posibilitaron la reestructura de las deudas. Quitas de capital, mayores plazos, nuevas emisiones formaron parte de la solución que permitió levantar la situación de default.

En ese entonces convulsionado, claro, lejos se estaba de prever que el instrumento podría degenerar en una forma de licuar deudas.

Los APEs y presentaciones en relación a pasivos más sonados de los últimos tiempos por el monto de las cifras involucradas fueron:
  • Telecom: u$s 2.700 millones, cerrado en diciembre último.
  • CableVisión: u$s 800 millones
  • Multicanal: u$s 520 millones
  • Banco Hipotecario: u$s 900 millones
  • Acindar: u$s 300 millones
  • Metrogas: u$s 437 millones.
Definición

El informe oficial sobre el uso de los acuerdos preventivos extrajudiciales denuncia que la introducción de la herramienta en el orden normativo argentino "implicó eliminar todas las etapas procesales de información, control e impugnación que son propias del concurso preventivo, para obtener el mismo resultado con menor costo y riesgo, a expensas de los derechos de los acreedores".

El APE facilitó "la posibilidad de armar un acuerdo -con apariencia legal- para imponer a los acreedores que no fueron denunciados por el deudor, los disconformes y con juicio pendiente, sustanciales quitas y esperas al cobro de sus créditos, sin darles una oportunidad efectiva de defenderse" (el destacado responde a la versión original). La ley ni siquiera requiere que el deudor exhiba la documentación respaldatoria de los créditos que integran el acuerdo, lo que constituye una puerta abierta a toda clase de simulaciones y fraudes, agrega.

Variantes para diluir

De acuerdo con el estudio elaborado por la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, existen algunas variantes reiteradas en lo que refiere a presentaciones de APEs fraudulentos. Entre ellas, el informe destaca:

En el caso "Romi SRL" (Juzgado 18, Secretaría 35), hoy a la espera de resolución por parte de la Corte Suprema, se presentaron seis APE con distintos abogados y una única dirección. "Se siguió la estrategia de obtener la aprobación de propuestas abusivas con acreedores evidentemente ficticios, porque se repiten en los diversos expedientes, aunque las empresas deudoras no están conectadas por su actividad, ni económicamente. A tal fin, los acreedores invocan créditos por mutuo que no tienen las características de una operación celebrada con propósito comercial, ya que se prestan elevados montos, sin garantías, en documentos que carecen de fecha cierta. En algunos casos, se trata de préstamos millonarios en dólares otorgados por sociedades off shore; en otros, los prestamistas son sociedades anónimas nacionales, habiéndose determinado en sede penal que los directivos inscriptos ante la IGJ no conocían a los representantes presentados en el expediente. También abundan los créditos por servicios profesionales sin debida justificación. Incluso, los mismos abogados patrocinantes del APE aparecen en algunos casos votando la propuesta, invocando no sólo honorarios profesionales, sino un préstamo".

En el caso "Anedra SA" (Juzgado 6, Secretaría 12), el abogado obtuvo la homologación de un APE sin contar con las mayorías legales. "Invocó la conformidad de un acreedor que representaba el 63,6% del pasivo, cuyo contenido muestra que se trata de un simple contrato bilateral que no contiene ninguna referencia al APE presentado. La jueza homologó el acuerdo ante la ausencia de oposiciones. Así la sociedad deudora aprovechó que el APE no le otorga a los acreedores una posibilidad cierta de defender sus derechos para defraudar a diversos bancos: el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el Banco Río de la Plata y HSBC Bank, y a otros acreedores, como Xerox Argentina SA". En virtud del acuerdo homologado ellos cobrarán el 20% de sus créditos, a cinco años, sin intereses.

En "Hilandería Ibérico Argentina SA" (Juzgado 18, Secretaría 36), se repitió el procedimiento de adjuntar contratos bilaterales certificados por escribano, en lugar de la conformidad a la propuesta. "Aquí es donde más se advierte el aprovechamiento de las deficiencias de la regulación legal: al notificarse a los acreedores por edictos, nadie se entera, nadie se opone y el juez homologa ante la falta de oposición, sin advertir que no están las mayorías legales porque nadie se lo señaló".

El mismo grupo de profesionales abogados y contadores presentó otros APEs - "Chartier Adolfo" (Juzgado 7, Secretaría 14); "López Nidia" (Juzgado 7, Secretaría 14); "Artica S.A" (Juzgado 18, Secretaría 35); "Zayas Alicia" (Juzgado 9, Secretaría 18)-, donde abundan los créditos por mutuos y honorarios profesionales sin justificar. En estos casos, los jueces advirtieron la maniobra y no homologaron los acuerdos. En tres de ellos, la víctima elegida había sido el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

En una tercera modalidad ("Europel SA", Juzgado 24, Secretaría 48; "Galli Ma.A.", Juzgado 15, Secretaría 29; "Mamone N.B.", Juzgado 1, Secretaría 2; "Guerra Díaz J.-Sánchez M.", Juzgado 19, Secretaría 37; 2Leuzzi, Catalina", Juzgado 21, Secretaría 41), dos letrados presentaron acuerdos de pago irrisorios para perjudicar a los acreedores con juicio pendiente, que no están habilitados para la votación del acuerdo, pero sí se les aplican sus disposiciones.
"Denunciaron créditos fáciles de preconstituir, con causa en honorarios por servicios u asesoramiento, mutuos y alquileres, sin exhibir siquiera los títulos respaldatorios, ya que la ley no lo exige. El fraude queda en evidencia porque se repite la metodología y los acreedores en los distintos procesos. Los abogados patrocinantes también votan las propuestas, que son iguales en todos los casos: 80% de quita, pago en diez cuotas anuales con cinco años de gracia, sin intereses".

En esta misma línea, se detectaron decenas de pequeños APE iniciados para obstaculizar la ejecución de una sentencia dictada en otro fuero o jurisdicción, suspender remates o aplicar fuertes quitas y esperas ante una futura condena.
Otra modalidad consiste en incluir como cláusula de la propuesta la estipulación de que los acreedores que dan conformidad autorizan la venta de una propiedad del deudor que se encuentra embargada por un acreedor ausente o disconforme, sometido a la decisión de la mayoría ("Cino Blas", Juzgado 6, Secretaría 12; "Chartier y López", Juzgado 7, Secretaría 14).

En otra gran cantidad de casos la metodología consiste en presentar una propuesta con una importante quita y espera, publicar los edictos y, si se presentan oposiciones, negociar únicamente con los reticentes a fin de obtener el desistimiento de la impugnación o el recurso.

(DGI - Actividad Económica)
 
   
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