¿Hasta dónde llegan las agravantes por el vínculo? El debate entre legalidad y analogía
El docente Juan Pablo Santoianni analizó si las agravantes se aplican a la adopción, a las técnicas de reproducción asistida, al progenitor afín y a las parejas sin convivencia, y mostró que la jurisprudencia sigue dividida.
La Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo fue sede de una charla sobre el principio de legalidad en las agravantes por el vínculo, con la apertura del decano Fulvio Santarelli y la exposición del docente Juan Pablo Santoianni. El foco del encuentro fue el principio de legalidad (en particular, la exigencia de ley precisa) como herramienta interpretativa para determinar el alcance de las agravantes por el vínculo, tanto en el delito de homicidio como en el resto de las figuras del Código Penal que así lo establezcan.
El encuentro repasó el alcance de las agravantes por el vínculo en institutos propios del derecho de familia, tales como la adopción, la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el progenitor afín y las uniones convivenciales.
El principio de legalidad y el encuadre de las agravantes
Juan Pablo Santoianni abrió el análisis recordando que el principio de legalidad exige la existencia de ley previa, escrita, precisa y estricta. La exigencia de “ley cierta o precisa” impone el mandato de determinación y el requisito de “les estricta” impone la prohibición absoluta de la analogía in malam partem en materia penal. En este esquema, los elementos normativos del tipo actúan como herramientas interpretativas …….
¿Se aplican las agravantes por el vínculo al parentesco adoptivo?
El primer gran debate jurídico se centra en si las agravantes fundadas en los términos "ascendiente" o "descendiente" son aplicables al parentesco adoptivo. Al respecto, existen dos posturas contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia:
1) Postura que rechaza la agravante: sostiene que la calificante se funda de manera excluyente en el menosprecio al vínculo de sangre o biológico. Bajo esta lectura, considerar al adoptante o adoptado como ascendiente o descendiente violaría el principio de legalidad, por tratarse de un vinculum iuris y no de un vínculo biológico. En el ámbito jurisprudencial, esta tesis fue receptada en los fallos "Agreste, Jorge" (TOC N° 25 de Cap. Fed.) y "M., R. A." (Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires), donde se remarcó que extender la ley penal mediante normas extrapenales implicaría una ampliación punitiva indebida.
2) Postura que aplica la agravante: plantea que "ascendiente" y "descendiente" son elementos normativos del tipo que deben interpretarse en consonancia con el ordenamiento civil. Apoyándose en el Art. 558 CCCN, que equipara los efectos de la filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y por adopción plena, sostiene que la ley protege el vínculo jurídico formalmente reconocido. En el fallo "R. L. D.", el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba afirmó que restringir la agravante al vínculo biológico constituye una discriminación arbitraria violatoria de la igualdad ante la ley. En cuanto a su aplicación práctica, esta última postura distingue según el tipo de adopción:
- Adopción plena: califica el homicidio entre adoptante y adoptado (y sus ascendientes/descendientes adoptivos), mientras que respecto de los biológicos el homicidio resulta simple.
- Adopción simple: agrava el vínculo entre adoptante y adoptado, así como con los ascendientes biológicos, pero mantiene como homicidio simple el cometido contra ascendientes del adoptante. - Adopción por integración: aplica las reglas de la adopción simple o plena según como haya sido dispuesta judicialmente.
TRHA y progenitor afín: límites frente a la analogía
Santoianni examinó luego la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) y la figura del progenitor afín.
En cuanto a la filiación por TRHA: de acuerdo con el Art. 562 CCCN, la filiación se determina por la voluntad procreacional expresada mediante el consentimiento previo, informado y libre, con independencia del aporte de gametos. Conforme a la postura integradora, el homicidio resulta agravado respecto de quien da a luz y de quien prestó la voluntad procreacional, pero se configura como homicidio simple frente a quien únicamente aportó el material genético. En la maternidad por sustitución, el encuadre sigue estas mismas reglas, advirtiéndose que forzar interpretaciones fuera de este esquema vulneraría el Art. 18 CN por analogía in malam partem.
Respecto de la figura del progenitor afín: definido en los Arts. 672 y 673 CCCN como el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a cargo el cuidado del menor, esta figura no es equiparada por la ley civil a un ascendiente. Por ello, en delitos de homicidio o lesiones no resulta aplicable la agravante por el vínculo, configurando la figura simple, pues su inclusión forzada violaría el principio de legalidad. Sin embargo, el progenitor afín sí puede encuadrar en la agravante por la condición de “encargado de la guarda” en los delitos de abuso sexual (Art. 119 cuarto párrafo inc. b CP).
Agravante por la “relación de pareja”: entre la tesis amplia y la tesis restrictiva
En el último eje de discusión, el profesor Santoianni abordó la agravante del Art. 80 1° del referida a la persona con quien se mantiene o se ha mantenido una "relación de pareja", medie o no convivencia. El debate radica en si deben exigirse o no los requisitos que el CCCN fija para las uniones convivenciales (Arts. 509 y 510):
1) Tesis amplia: no exige la equiparación con la unión convivencial civil. Sostiene que la voluntad legislativa buscó incluir vínculos sentimentales o de noviazgo aun sin convivencia, fundamentando la agravante en el efectivo aprovechamiento de la existencia de la relación (abuso de confianza). Esta postura fue sostenida por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en "Sanduay, Sandro", por el TSJ de Córdoba en "Sosa " y por el Tribunal de Juicio de Gualeguaychú en "Galarza, Nahir".
2) Tesis restrictiva: entiende que el principio de legalidad y el mandato de certeza (Art. 18 CN) exigen delimitar el concepto recurriendo estrictamente a las pautas de los Arts. 509 y 510 CCCN. Esta postura requiere así que, para la procedencia de la agravante por la “relación de pareja”, se trate de un vínculo singular, público, notorio, estable y con proyecto de vida en común entre mayores de edad, y una convivencia de al menos dos años (actual o previa). Esta línea fue plasmada por la Sala II de la CNCCyC en "Escobar, Daniela". El profesor Santoianni se explayó sobre el concreto alcance de la agravante de la agravante por la “relación de pareja” según esta postura, que reduce drásticamente los supuestos comprendidos en el tipo agravado.
El debate abierto
El cierre del recorrido por las diapositivas pone en evidencia que el debate sobre el alcance de las agravantes por el vínculo se encuentra lejos de cerrarse y, en esta búsqueda, el principio de legalidad penal puede resultar sumamente útil.
El encuentro repasó el alcance de las agravantes por el vínculo en institutos propios del derecho de familia, tales como la adopción, la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el progenitor afín y las uniones convivenciales.
El principio de legalidad y el encuadre de las agravantes
Juan Pablo Santoianni abrió el análisis recordando que el principio de legalidad exige la existencia de ley previa, escrita, precisa y estricta. La exigencia de “ley cierta o precisa” impone el mandato de determinación y el requisito de “les estricta” impone la prohibición absoluta de la analogía in malam partem en materia penal. En este esquema, los elementos normativos del tipo actúan como herramientas interpretativas …….
¿Se aplican las agravantes por el vínculo al parentesco adoptivo?
El primer gran debate jurídico se centra en si las agravantes fundadas en los términos "ascendiente" o "descendiente" son aplicables al parentesco adoptivo. Al respecto, existen dos posturas contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia:
1) Postura que rechaza la agravante: sostiene que la calificante se funda de manera excluyente en el menosprecio al vínculo de sangre o biológico. Bajo esta lectura, considerar al adoptante o adoptado como ascendiente o descendiente violaría el principio de legalidad, por tratarse de un vinculum iuris y no de un vínculo biológico. En el ámbito jurisprudencial, esta tesis fue receptada en los fallos "Agreste, Jorge" (TOC N° 25 de Cap. Fed.) y "M., R. A." (Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires), donde se remarcó que extender la ley penal mediante normas extrapenales implicaría una ampliación punitiva indebida.
2) Postura que aplica la agravante: plantea que "ascendiente" y "descendiente" son elementos normativos del tipo que deben interpretarse en consonancia con el ordenamiento civil. Apoyándose en el Art. 558 CCCN, que equipara los efectos de la filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y por adopción plena, sostiene que la ley protege el vínculo jurídico formalmente reconocido. En el fallo "R. L. D.", el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba afirmó que restringir la agravante al vínculo biológico constituye una discriminación arbitraria violatoria de la igualdad ante la ley. En cuanto a su aplicación práctica, esta última postura distingue según el tipo de adopción:
- Adopción plena: califica el homicidio entre adoptante y adoptado (y sus ascendientes/descendientes adoptivos), mientras que respecto de los biológicos el homicidio resulta simple.
- Adopción simple: agrava el vínculo entre adoptante y adoptado, así como con los ascendientes biológicos, pero mantiene como homicidio simple el cometido contra ascendientes del adoptante. - Adopción por integración: aplica las reglas de la adopción simple o plena según como haya sido dispuesta judicialmente.
TRHA y progenitor afín: límites frente a la analogía
Santoianni examinó luego la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) y la figura del progenitor afín.
En cuanto a la filiación por TRHA: de acuerdo con el Art. 562 CCCN, la filiación se determina por la voluntad procreacional expresada mediante el consentimiento previo, informado y libre, con independencia del aporte de gametos. Conforme a la postura integradora, el homicidio resulta agravado respecto de quien da a luz y de quien prestó la voluntad procreacional, pero se configura como homicidio simple frente a quien únicamente aportó el material genético. En la maternidad por sustitución, el encuadre sigue estas mismas reglas, advirtiéndose que forzar interpretaciones fuera de este esquema vulneraría el Art. 18 CN por analogía in malam partem.
Respecto de la figura del progenitor afín: definido en los Arts. 672 y 673 CCCN como el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a cargo el cuidado del menor, esta figura no es equiparada por la ley civil a un ascendiente. Por ello, en delitos de homicidio o lesiones no resulta aplicable la agravante por el vínculo, configurando la figura simple, pues su inclusión forzada violaría el principio de legalidad. Sin embargo, el progenitor afín sí puede encuadrar en la agravante por la condición de “encargado de la guarda” en los delitos de abuso sexual (Art. 119 cuarto párrafo inc. b CP).
Agravante por la “relación de pareja”: entre la tesis amplia y la tesis restrictiva
En el último eje de discusión, el profesor Santoianni abordó la agravante del Art. 80 1° del referida a la persona con quien se mantiene o se ha mantenido una "relación de pareja", medie o no convivencia. El debate radica en si deben exigirse o no los requisitos que el CCCN fija para las uniones convivenciales (Arts. 509 y 510):
1) Tesis amplia: no exige la equiparación con la unión convivencial civil. Sostiene que la voluntad legislativa buscó incluir vínculos sentimentales o de noviazgo aun sin convivencia, fundamentando la agravante en el efectivo aprovechamiento de la existencia de la relación (abuso de confianza). Esta postura fue sostenida por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en "Sanduay, Sandro", por el TSJ de Córdoba en "Sosa " y por el Tribunal de Juicio de Gualeguaychú en "Galarza, Nahir".
2) Tesis restrictiva: entiende que el principio de legalidad y el mandato de certeza (Art. 18 CN) exigen delimitar el concepto recurriendo estrictamente a las pautas de los Arts. 509 y 510 CCCN. Esta postura requiere así que, para la procedencia de la agravante por la “relación de pareja”, se trate de un vínculo singular, público, notorio, estable y con proyecto de vida en común entre mayores de edad, y una convivencia de al menos dos años (actual o previa). Esta línea fue plasmada por la Sala II de la CNCCyC en "Escobar, Daniela". El profesor Santoianni se explayó sobre el concreto alcance de la agravante de la agravante por la “relación de pareja” según esta postura, que reduce drásticamente los supuestos comprendidos en el tipo agravado.
El debate abierto
El cierre del recorrido por las diapositivas pone en evidencia que el debate sobre el alcance de las agravantes por el vínculo se encuentra lejos de cerrarse y, en esta búsqueda, el principio de legalidad penal puede resultar sumamente útil.
