Proyecto de Investigación
Veinte años de responsabilidad 'penal' de las empresas en Italia: lecciones para la Argentina?
Proyecto de investigación binacional para el Instituto de Investigación
"Nummus" de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina
Proyecto anual diciembre 2020-diciembre 2021
Coordinador: Diego Zysman Quirós
Supervisor responsable para Italia: Stefano Manacorda
Investigador principal: Marco Colacurci
Investigador en Argentina: Alberto S. Barbutto
Abstract
El proyecto de investigación,
utilizando un método comparativo, tiene por finalidad profundizar en las fortalezas y debilidades del
sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a la luz de las cuales analizar el sistema
argentino, con especial atención a la sanción de ley 27.401 de 2017.
Como es sabido, el decreto legislativo italiano nro. 231/2001 es un ejemplo particularmente original de
'traducción' del modelo estadounidense dentro de un sistema de derecho civil, en un intento de dictar
una disciplina compatible con las garantías fundamentales dictadas por la Constitución italiana
en materia penal. No por casualidad, sirvió de modelo de inspiración para los legisladores
chilenos y españoles, además de estimular un intenso debate doctrinal.
Veinte años después de su entrada en vigor, el denominado Decreto 231 ciertamente tuvo un
impacto significativo en el sistema jurídico (y económico) italiano, pero, al mismo tiempo,
persisten varias debilidades. Estas últimas se refieren, sobre todo, al contenido que requieren los
programas de cumplimiento para ser considerador como efectivos, la expansión exponencial del
catálogo de delitos presupuestos a la responsabilidad del ente, la falta de pronunciamientos
jurisprudenciales en la materia, así como el desarrollo, en la práctica, de formas de
solución negociada del juicio contra las entidades en formas aparentemente no contempladas por la
ley.
El análisis de las fortalezas y debilidades de este sistema servirá como guía en el
estudio del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas argentinas, especialmente a la
luz de la reciente reforma realizada por el legislador, la cual aún no ha sido acompañada de
pronunciamiento jurisprudenciales. La experiencia italiana se utilizará, en particular, para
reflexionar sobre algunos de los aspectos problemáticos más actuales sobre el tema, que se
refieren a: las infracciones por las que la entidad puede ser llamada a responder; los criterios para atribuir
la responsabilidad a la entidad; el contenido de los programas de cumplimiento exigidos a las empresas; los
métodos de colaboración entre empresas y autoridades judiciales exigidos por la ley.
Antecedentes
El denominado proceso de
"americanización del derecho penal de la economía" ha generado una difusión de
instituciones jurídicas y decisiones político-criminales de matriz estadounidense. Entre estas,
el ejemplo más significativo es, sin duda, el de la responsabilidad penal corporativa y el paradigma
conectado del compliance.
En este contexto, la legislación italiana relativa a la responsabilidad penal de las entidades
constituye, en el escenario comparado, un punto de referencia seguro sobre el tema. El decreto legislativo n.
231/2001, de hecho, aunque expresamente referido a la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas, introdujo por primera vez en Italia un sistema de responsabilidad corporativa por delitos
cometidos por la alta dirección y / o subordinados que actúan en nombre, o en cualquier caso
dentro, de la propia empresa. Este es uno de los primeros ejemplos de disciplina orgánica sobre el tema
por parte de un Estado occidental después de la entrada en vigor de la Convención de la OCDE
sobre el cohecho internacional de agentes públicos de 1998, que obligaba a los Estados signatarios a
prever formas de responsabilidad directa de las entidades.
El Decreto 231 destaca por sus características particularmente originales, que lo convierten en un
modelo particular de adecuación de las instituciones norteamericanas dentro de un marco de derecho
civil orientado, en materia penal, al cumplimiento de las garantías fundamentales aseguradas por la
Constitución. La operación realizada por el legislador italiano se puede entonces describir
tomando prestada una feliz fórmula utilizada por Máximo Langer, quien, al analizar las formas en
que los sistemas de derecho civil adaptan las instituciones de origen estadounidense (en su estudio fue el
plea bargaining), prefiere la expresión "traducción jurídica" en vez
de la "trasplante jurídico", ya que la actividad de "traducción" trae
inevitablemente una "traición" al modelo auténtico.
Esto es lo que sucedió con el Decreto 231, que declinó de forma original la enseñanza
estadounidense en un intento de compatibilizar con el contexto legal italiano. Un injerto normativo similar y
complejo ha atraído la atención particular de académicos italianos y extranjeros,
actuando, como era de esperar, como modelo de inspiración para otros sistemas de derecho civil, como,
por ejemplo, los de Chile y España.
Objeto de investigación
La investigación tiene como objetivo
investigar las fortalezas y debilidades del sistema italiano, con el fin de utilizar estos datos como una
'brújula de orientación' en la investigación del reciente sistema argentino, con especial
atención a algunos de los aspectos más debatidos sobre el tema, relativos a la hipótesis
de infracción por la que la persona jurídica puede ser llamada a responder, a los criterios de
atribución de responsabilidad a la entidad, al contenido de los programas de compliance
exigidos a las empresas, así como a los métodos de colaboración entre empresas y
autoridades judiciales exigidos por ley.
El Decreto 231 se caracteriza, en particular, por asignar a los programas de compliance (calificados
como "modelos de organización, gestión y control") el papel de herramientas necesarias
para concebir la responsabilidad corporativa compatible con el principio de culpabilidad. En particular, la
correcta adopción de un sistema de compliance interno permitiría que la entidad
esté exenta de cualquier forma de responsabilidad. Además, el Decreto 231 proporciona una
descripción del contenido requerido para este modelo organizativo, que se acompaña de la
designación de un Órgano de Vigilancia capaz de velar por la correcta implementación del
modelo.
Sin embargo, con el tiempo, el Decreto 231 ha cambiado parcialmente de rostro: en primer lugar, se
amplió significativamente el catálogo inicial de delitos por los que se puede responsabilizar a
la entidad, que contenían principalmente delitos de corrupción, y del mismo modo de manera
significativa, incluyendo delitos típicos de la responsabilidad de la empresa, como por ejemplo en
materia ambiental o de seguridad laboral, así como delitos ajenos a este ámbito, como por
ejemplo en materia de mutilación genital femenina.
Además, a pesar del intenso debate a nivel doctrinal, el Decreto 231 ha recibido poca aplicación
a nivel jurisprudencial. Esta cifra se ve parcialmente compensada por el hecho de que, en la práctica,
existen algunas desviaciones significativas de lo expresamente permitido por la ley, orientadas a favorecer
formas de solución negociada al conflicto penal.
Con respecto a Argentina, el tema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas apareció por primera vez en algunos casos
tradicionales de Derecho Penal Económico, con especial referencia a la Ley Penal de Cambios (Ley 19.359
y modificaciones posteriores) y al Código Aduanero (Ley 22.415). , donde la jurisprudencia en este
punto intervino con mayor decisión, así como en relación a la ley de protección a
la competencia (Ley 22.262), y la ley penal tributaria (Ley 24.769): según algunos, de hecho, la
responsabilidad de las personas jurídicas ya podrían estar configuradas en base al art. 14 de
esta ley. Asimismo, en 2011, se agregó a esta lista la posibilidad prevista por la Ley 28.683 sobre
delitos económicos y financieros, así como la normado en la ley penal tributaria, reveladoras de
la intención legislativa de reconocer formas de responsabilidad penal de las entidades colectivas.
Sin embargo, solo más recientemente, con la Ley 27.401 Argentina adoptó el paradigma del
compliance como base de la responsabilidad penal de las empresas, previsto para un número
limitado de delitos de corrupción. La ley argentina es deudora del modelo estadounidense: el sistema de
atribución del delito a la entidad es sustancialmente objetivo y de carácter vicario, se asigna
un amplio espacio a los programas de cumplimiento -del cual la ley proporciona una descripción- y a la
entidad puede acceder a mecanismos de solución negociada y confidencial del proceso,
comprometiéndose con diversas conductas restaurativas. Hasta el momento, esta ley aún no ha
recibido una aplicación significativa en la práctica jurisprudencial. Por tanto, los problemas
potenciales sobre la mesa se pueden investigar más fácilmente a la luz de la experiencia
italiana.
Metodología y objetivos
El proyecto de investigación se
llevará a cabo a través de una investigación comparada entre el sistema italiano y
argentino de responsabilidad penal corporativa. Tanto el sistema italiano del Decreto 231 como el sistema
argentino de la Ley 27.401 constituyen derivaciones particulares del ejemplo estadounidense: por tanto, su
análisis comparativo permitirá destacar cómo la legislación italiana y argentina
se han validado o no con el modelo original.
A la luz de estos objetivos, el proyecto también se beneficiará de los resultados de la
investigación actualmente en curso como parte de otro proyecto promovido por Nummus, titulado
"Estudio sobre el impacto de la ley Nro. 27.401 de responsabilidad penal de las personas jurídicas
en la jurisprudencia de la Justicia Criminal y Correccional Federal de la CABA y la Justicia Nacional en lo
Criminal Económico (2018-2020) ".
El método de comparación elegido es de carácter funcionalista, ya que se analizará
cómo los dos ordenamientos jurídicos intentan dar respuesta a determinadas problemáticas,
en particular las relativas a los criterios de atribución de responsabilidad a la entidad, a los tipos
de delitos por los que la entidad puede ser llamada a responder al contenido de los programas de
compliance, a las formas de cooperación entre la entidad y la autoridad judicial.
Sin embargo, esta comparación se hará necesariamente de manera 'desequilibrada', dada la
diferencia de edad de los sistemas reguladores de referencia. La disparidad de elementos disponibles empuja,
de hecho, a prestar más atención al caso italiano, del que, veinte años después de
su entrada en vigor, se puede valorar su funcionamiento y eficacia.
Los datos así recolectados servirán como guía en el análisis del ordenamiento
jurídico argentino, permitiendo no solo una comparación, sino también formular
hipótesis sobre el funcionamiento concreto de la ley 27.401 así como, de manera más
general, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los años venideros.
Resultados esperados y calendario
Para completar el proyecto, la actividad investigadora deberá redundar en una o más publicaciones en español, italiano o inglés en revistas científicas de relevancia nacional y/o internacional.